Una de las cuestiones más difíciles que se plantean a menudo en el sector del MLM es el problema de la caza furtiva de distribuidores. La base para ello es el artículo "Get Your Hands Off My Downline!!!" de uno de los más renombrados expertos jurídicos estadounidenses en asuntos legales relacionados con MLM, Spencer M. Reese, quien, junto con su colega Kevin D. Grimes, dirige los servicios jurídicos de la Asociación de Venta Directa de EE.UU. (DSA) y la Federación Mundial de Asociaciones de Venta Directa (WFDSA), y actúa como consultor de muchas de las principales empresas de MLM y organizaciones profesionales de distribuidores. CONFLICTO DE INTERESES Si Dios gobernara el MLM como lo hizo con el éxodo de los judíos de Egipto, el primero de los Diez Mandamientos dados al Pueblo de Israel a través de Moisés sonaría así: "No robarás líneas descendentes" Muy en el espíritu de los Diez Mandamientos estarían tales como: "No codiciarás las líneas descendentes de tu prójimo" y "No asaltarás líneas descendentes" El problema con el que cualquier empresa de MLM tiene que lidiar de vez en cuando es la caza furtiva de redes de distribuidores hacia otra empresa de MLM por parte de alguien de entre los distribuidores que aún trabajan o los antiguos distribuidores. En esencia, una empresa puede considerarse afortunada si esto no ocurre más de una vez al año. Mi experiencia práctica me permite afirmar que este robo poco ético de distribuidores es la principal causa de conflictos entre los distribuidores y la empresa. Desde un punto de vista emocional, la forma más segura de convertir a viejos amigos de confianza en enemigos mortales es intentar robarles sus líneas descendentes de golpe. Sus antiguos amigos le maldecirán al mencionar su nombre, si es que acceden a mencionarlo. Es mucho más probable que en el futuro se refieran a usted como "ese sucio hijo de b****" o añadan epítetos impresentables a su nombre. Sí, las pasiones están a flor de piel y todo el mundo tiene motivos para adoptar sus respectivas posturas. Un distribuidor que se dedica a reclutar para otra empresa está convencido de que las leyes de competencia le dan derecho a reclutar a quien quiera, cuando quiera y en la empresa que quiera. Pretende ejercer este derecho porque la empresa ya se lleva demasiada parte del pastel y, además, le impone restricciones injustificadas. Por otro lado, los distribuidores de mayor nivel, que han trabajado duro y durante mucho tiempo para crear sus líneas de distribución, no dejarán que los demás se vayan sin una lucha encarnizada. Piden a gritos a la empresa que proteja el fruto de su trabajo. Por último, en el tercer lado, está la propia empresa, de la que se alejan los distribuidores. No es fácil para las empresas creer que un distribuidor al que han pagado tan bien y por el que han hecho tanto tenga la osadía de "echarlos". Añada a esta mezcla una serie de declaraciones calumniosas y malintencionadas de todas las partes implicadas, un gran número de rumores, a veces amenazas de violencia física, y obtendrá una receta para hacer un pleito absurdo. Tanto para las empresas de MLM como para los distribuidores, el problema de las incursiones está relacionado con las disposiciones del contrato de distribuidor, las políticas y los procedimientos que restringen la capacidad de los distribuidores de reclutar para otras empresas de MLM. Las restricciones van desde la prohibición del uso de listas de distribuidores como herramienta de reclutamiento hasta la prohibición absoluta de participar en otros sistemas de MLM. Además, la empresa tiene motivos legales para interponer una demanda para proteger sus recursos comerciales de la competencia desleal. Los distribuidores contra los que se emprenden acciones legales responden con demandas que cuestionan la validez de las normas que restringen la libertad comercial. Como argumento, alegan que son contratistas independientes y que la empresa no tiene derecho a imponerles acuerdos que violan las leyes de competencia. Sin embargo, las incursiones no sólo las llevan a cabo los distribuidores. En ocasiones, el sector se enfrenta a casos en los que ejecutivos de una empresa incitan a sus distribuidores a reclutar distribuidores de otra empresa. Las empresas de MLM que son miembros de la Asociación de Venta Directa (DSA) han intentado abordar este problema mediante una directiva de la DSA relativa al "reclutamiento cruzado"ENFOQUES NO PUBLICITARIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LAS "INCURSIONES" EN MLM Ordenar en su propia casa Por mucho que la Compañía se esfuerce por alcanzar la perfección, es sencillamente irrealista que este sistema MLM satisfaga a todo el mundo todo el tiempo. Un distribuidor descontento siempre será un hecho en la vida del MLM, e inevitablemente surgirá una situación de caza furtiva. En estas situaciones, es necesario actuar, teniendo en cuenta los planteamientos que se describen a continuación. Sin embargo, si una empresa sufre crónicamente problemas de caza furtiva, debe mirarse a sí misma, decidiendo si ella misma ha creado este problema. La empresa debe responder honestamente a varias preguntas clave y autocríticas:1. 2. ¿Son mis precios demasiado altos? ¿Son mis precios demasiado altos?3. 4. ¿Son amables los empleados del departamento de atención al cliente? 4. ¿Son los empleados del departamento de atención al cliente lo suficientemente educados y corteses, y con qué diligencia desempeñan sus funciones?5. 6. ¿Los requisitos de cualificación son demasiado exigentes? ¿Son los requisitos de cualificación demasiado onerosos?7. 7. ¿Los problemas legales deteriorarán la reputación de la empresa? Hay muchas cuestiones similares que la dirección debe abordar. Sin embargo, la fundamental es si la empresa puede hacer felices a distribuidores y consumidores. El sector del MLM se caracteriza por una competencia feroz, y no faltan buenas empresas que venden productos de alta calidad y ofrecen generosos planes de compensación. Si una empresa no es competitiva en estas posiciones, sus distribuidores y consumidores se dispersarán. Por lo tanto, si una empresa tiene una elevada rotación y un creciente problema de caza furtiva, el primer paso debe ser identificar y corregir sus propias deficiencias, en lugar de intentar culpar de todo a los distribuidores fraudulentos. La dirección también debe analizar su relación con los distribuidores. He visto empresas que expresan su arrogancia hacia los distribuidores en plan "Somos la empresa, así que, maldita sea, podemos hacer lo que queramos, y si a alguien no le gusta, ¡que se vaya!". Una empresa que trata así a los distribuidores simplemente les abre la puerta para que se marchen. La dirección debe recordar que, en relación con todas las nuevas formaciones de MLM que han surgido en los últimos 10 años, los distribuidores tienen una amplia elección. Las empresas de éxito entienden que necesitan a los distribuidores más que los distribuidores a ellas. En consecuencia, dan prioridad a la satisfacción de los distribuidores y de los consumidores. Los distribuidores deben realizar una autoevaluación similar. La pregunta clave que debe hacerse un distribuidor es: "¿por qué quiero cambiar de empresa?" Si un distribuidor salta de una empresa a otra con la intención de ganar dinero rápidamente y seguir adelante (similar a un "adicto al MLM"), debe evaluar las consecuencias de tratar a su línea descendente como propiedad privada. No hay que olvidar que la línea descendente está formada por personas reales, cada una con sus propios sentimientos, objetivos, aspiraciones y sueños. No es una pieza de un mecanismo industrial que se pueda utilizar, mover y sustituir cuando se desgaste. Jugar a manipular a la línea descendente conduce al agotamiento moral de muchas personas y suscita reacciones emocionales que van desde el resentimiento hasta acciones marcadamente hostiles. Además, los que creen al distribuidor y lo siguen a un nuevo programa con nuevas promesas pueden confundirse y sentirse engañados cuando el distribuidor reniega de estas promesas y pasa al siguiente programa. Por último, si el distribuidor se rige únicamente por su propio interés y actúa sin tener en cuenta las estelas que deja a su paso, debe darse cuenta de que se le estampará la etiqueta de "soy egoísta y arrogante - inicien un proceso contra mí" Restricciones contractuales Es inútil buscar un sistema de MLM que carezca de disposiciones contractuales que limiten la capacidad de sus distribuidores para reclutar distribuidores de línea descendente en otras empresas.Existen dos políticas fundamentalmente diferentes: - prohibición de utilizar listas de línea descendente o informes "genealógicos" como medio de reclutamiento en otra empresa;- prohibición de reclutar en otro MLM. A la hora de aplicar el segundo tipo de política, existen varios enfoques. Algunos enfoques permiten a un distribuidor reclutar distribuidores patrocinados directamente en otros programas, mientras que otras políticas prohíben reclutar a cualquier distribuidor. Algunas empresas adoptan una postura aún más estricta y prohíben que los distribuidores que hayan alcanzado un determinado rango participen en otros programas. A pesar de que algunos enfoques son más comunes que otros, debe recordarse que las empresas desarrollan políticas basadas en sus programas específicos y en su filosofía corporativa, y que no existe una norma industrial sobre esta cuestión. Independientemente del formato de las restricciones contractuales adoptado por la empresa, los enfoques legales y los análisis relacionados con la legalidad de las disposiciones son similares.Estos enfoques son los siguientes: 1. ¿Puede la empresa proteger las listas de líneas descendentes como sus secretos comerciales?2. ¿Infringen las disposiciones contractuales las leyes antimonopolio?3. ¿Son las restricciones excesivamente amplias?¿Es la lista de distribuidores descendentes un secreto comercial? En el caso del MLM, es habitual declarar las listas de distribuidores intermedios como información comercial confidencial y prohibir así su uso para fines distintos de la realización de negocios dentro de la empresa. Si la información constituye efectivamente un secreto comercial, el tribunal impondrá la prohibición de su uso por un tercero. Sin embargo, la simple declaración de que la información constituye un secreto comercial no es suficiente para que la lista de distribuidores intermedios entre dentro del ámbito de protección del secreto comercial. Para ello, la lista debe cumplir determinados requisitos. A pesar de las diferencias existentes entre los requisitos legales de las leyes estatales relacionados con la definición del estatuto de protección de los secretos comerciales, la mayoría de los estados se adhieren a la Ley Uniforme de Secretos Comerciales, en la que un secreto comercial se define como: Información, ... (i) obtiene un valor económico independiente, real o potencial, por no ser generalmente conocida y no ser fácilmente determinable por medios adecuados por otras personas que puedan obtener un valor económico de su divulgación o utilización, y (ii) es objeto de esfuerzos razonables, dadas las circunstancias, para mantener su secreto. Ley Uniforme de Secretos Comerciales. La lista de distribuidores descendentes presenta obviamente un valor económico para los competidores de MLM porque puede utilizarse como lista de clientes potenciales y vendedores experimentados. Pero este hecho por sí solo no basta para clasificar la información como confidencial. Se plantean otras dos cuestiones clave: 1. ¿Puede obtenerse fácilmente la información por medios alternativos lícitos? 2. ¿Qué medidas ha tomado la empresa para garantizar la confidencialidad de la información? Medios permitidos para obtener informaciónEl Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha definido una de las políticas que satisfacen los requisitos de la ley sobre secretos comerciales como "el cumplimiento de las normas de ética comercial". Sin embargo, incluso con este enfoque, los límites de lo que constituye "medios adecuados" son tan amplios que la Ley Modelo no define este término. En su lugar, la Ley establece parámetros para lo que no está permitido, definiendo el concepto de "medios impropios": Los "medios impropios" incluyen el robo, el soborno, la tergiversación, el incumplimiento o la inducción al incumplimiento de la obligación de mantener el secreto, o el espionaje a través de medios electrónicos o de otro tipo.Ley Uniforme de Secretos Comerciales, 1(1). Por lo tanto, si una lista de distribuidores de nivel inferior puede obtenerse independientemente de la lista completa de distribuidores y sin utilizar medios impropios, esa lista en sí misma no puede constituir un secreto comercial. En este caso, los distribuidores relativos a un fragmento menor de la red pueden reproducir fácilmente de memoria su lista descendente. Sin embargo, es inverosímil que un distribuidor con una red descendente ramificada pueda reproducir independientemente toda la información relacionada con ella. Por lo tanto, si un fragmento descendente importante está implicado en la caza furtiva, la empresa verá con escepticismo cualquier afirmación de que la información se obtuvo correctamente. En consecuencia, se llevará a cabo una investigación sesgada sobre cómo adquirió la información el distribuidor. Protección de la información secreta comercial La segunda cuestión clave en relación con la clasificación de una lista de distribución como secreto comercial es: "¿Qué ha hecho la empresa para proteger la información?". Clasificar una lista descendente como secreto comercial es sólo el primer paso. Para proteger la información, la empresa debe tomar medidas específicas adecuadas a las circunstancias para impedir su difusión entre terceros. Esto también implicará una investigación basada en hechos. Sin embargo, como mínimo, las empresas deben investigar cada caso sospechoso de uso ilícito de listas descendentes y perseguir enérgicamente a todas las personas cuyo uso ilícito de la lista quede demostrado. Si una empresa utiliza los servicios de seguridad de forma selectiva o esporádica, la información perderá su condición de confidencial. Asimismo, la empresa debe imprimir una advertencia en todas las listas descendentes en la que se indique que considera que esta información es secreto comercial y que sólo puede utilizarse en el curso de la realización de negocios dentro de la empresa. ¿Se infringen las leyes antimonopolio? Ley Clayton Un tipo de política restrictiva prohíbe a los distribuidores vender productos competidores de otra empresa. Por ejemplo, la empresa X vende suplementos dietéticos y prohíbe a sus distribuidores vender suplementos dietéticos de marcas competidoras. Este tipo de restricciones contractuales se denominan "contratos de concesión exclusiva" Esto significa que el distribuidor está obligado a tratar exclusivamente con las marcas de suplementos dietéticos de la empresa X. En determinadas circunstancias, un contrato de concesión exclusiva se considera una práctica comercial ilegal en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Clayton. En esencia, la Ley considera ilegal prohibir a un distribuidor que venda productos de la competencia si dicha restricción reduce significativamente la competitividad o conduce a la creación de un monopolio. Para determinar si existe una fuerza anticompetitiva, la Ley exige que el demandante: 1. identifique el segmento de mercado sustancial cubierto por el contrato;2. demuestre que el contrato crea una disminución real -no especulativa- de la competitividad en el segmento de mercado sustancial. Así pues, el primer paso crítico consiste en definir el "segmento sustancial del mercado" Los tribunales definen un "segmento sustancial del mercado" en función de los productos vendidos por las partes y del área geográfica en la que operan las partes. Por lo tanto, si hay pocos competidores que vendan un producto específico en una zona geográfica concreta, una empresa puede tener la oportunidad de dominar ese segmento, lo que podría afectar significativamente a la competitividad. En el contexto de la industria MLM, probar que un contrato de concesión exclusiva reducirá significativamente la competencia o conducirá a la creación de un monopolio es extremadamente difícil. En general, los productos de la mayoría de las empresas MLM no son únicos. Aunque un producto específico pueda tener ciertas características, estas cualidades suelen ser insuficientes para diferenciar el producto en términos de creación de una cuota de mercado sustancial con arreglo a la Ley Clayton. El tribunal determina si los consumidores pueden adquirir productos sustitutivos a pesar de las características únicas de un producto específico. Un contrato de concesión exclusiva no tiene el impacto negativo significativo requerido sobre la competitividad si los compradores pueden sustituir fácilmente el producto específico por productos de otra marca. Por ejemplo, muchas empresas de MLM venden cosméticos. A pesar de las propiedades distintivas únicas de cada marca, la mayoría de los productos cosméticos pertenecen a una categoría común específica. Si hay varios competidores en esta categoría y están muy dispersos por Estados Unidos, será muy difícil que una empresa MLM en particular domine un territorio local de tal forma que sus actividades tengan un impacto significativo en el mercado local. Hay demasiados minoristas de cosméticos en cada región como para que una sola empresa establezca allí un dominio. Este planteamiento es aplicable a otros bienes que suelen venderse a través de programas de MLM: suplementos dietéticos, productos de limpieza o, por ejemplo, servicios telefónicos. Por lo tanto, dado que es improbable que una empresa de MLM domine sus productos o servicios en una ubicación geográfica específica, un contrato de distribución exclusiva no infringirá el artículo 3 de la Ley Clayton. Ley Sherman Cualquier persona que monopolice o intente monopolizar, o conspire o se asocie con cualquier otra persona o personas, para monopolizar cualquier parte del comercio entre los diversos Estados, o con naciones extranjeras, será considerada culpable de un delito grave, ...15 U.S.C. 2. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha definido dos tipos de violaciones de la Ley Sherman.La primera es una violación per se (letra de la ley) porque "el impacto destructivo de la ausencia de competencia y la ausencia de retroalimentación son decididamente inadmisibles y, por lo tanto, ilegales sin ninguna evaluación clarificadora del daño que causan o consideraciones de eficiencia empresarial".Los precios fijos son un ejemplo tan claro de violación sustantiva de la legislación antimonopolio. El segundo tipo de violación se establece aplicando la regla de la razón. Ésta es el resultado de una investigación fáctica en la que el tribunal o el jurado "sopesan todas las circunstancias del caso, decidiendo si la práctica en cuestión, que requiere prohibición, viola los principios de competencia." Los casos de "rescisión" de distribuidores resultantes de la violación por parte de un distribuidor de disposiciones contractuales restrictivas deben analizarse sobre la base de la aplicación de la regla de la razón, ya que las disposiciones restrictivas no guardan relación con las conspiraciones de fijación de precios. Princess House contra Lindsey Process Este proceso ilustra cómo se aplica la regla de la razón a los casos de "rescisión" de distribuidores de MLM En el caso que nos ocupa, los distribuidores (la familia Lindsey) fueron "rescindidos" como distribuidores de Princess House porque se inclinaron por pasar a otra empresa de MLM (Park Lane) que reclutaba distribuidores de Princess House. Los distribuidores alegaron que Princess House violó las disposiciones de las Secciones 1 y 2 de la Ley Sherman - al rescindir el contrato de distribución y negarse a pagar comisiones;- al firmar acuerdos con Park Lane, por los que Park Lane se comprometía a abstenerse de reclutar distribuidores de Princess House. El tribunal dictaminó que la rescisión de las relaciones contractuales por Princess House y su negativa a pagar comisiones no entran en el ámbito de aplicación de las disposiciones de la Ley Sherman, ya que estas acciones se consideran "unilaterales". En otras palabras, Princess House tomó estas medidas por su cuenta - no había un tercero con el que tuvieran un acuerdo o una conspiración secreta. Dado que una infracción de la Ley Sherman implica un acuerdo, entendimiento o conspiración para limitar la competencia, la referencia de la demanda de los distribuidores a la Ley Sherman no es válida. Sin embargo, el tribunal consideró que el acuerdo entre Princess House y Park Lane, por el que Park Lane se comprometía a no reclutar distribuidores de Princess House, entra dentro de la definición de acuerdo entre partes. Como este acuerdo fue establecido por el tribunal, éste analizó estas restricciones en términos de la letra de la ley. El tribunal determinó que las restricciones no violaban la letra de la ley. A continuación, el tribunal aplicó la regla de la razón, utilizando el siguiente test: Según la regla de la razón, una alegación de restricción no permitida del comercio debe basarse en pruebas de que las acciones del demandado en el mercado o el impacto real de las supuestas restricciones contractuales dieron lugar a una restricción del comercio. Inicialmente, el tribunal consideró que los distribuidores no aportaron ninguna prueba de un efecto anticompetitivo real. Dado que no se probó el efecto anticompetitivo real, el tribunal dictaminó que los distribuidores debían probar que "Princess House adquirió poder de mercado, dividiendo el segmento de mercado relevante entre los productos de Princess House y Park Lane, y que su conspiración tuvo un impacto en el mercado". El tribunal decidió entonces que los distribuidores no identificaron un segmento de mercado sustancial y, por tanto, concluyó que el acuerdo entre Princess House y Park Lane no infringía las disposiciones de los artículos 1 ó 2 de la Ley Sherman. Si le parece que hemos cerrado el círculo, tiene razón. A pesar de que el análisis basado en las disposiciones de la Ley Sherman parte de sus propias premisas, conduce al mismo análisis que si se aplicara la Ley Clayton. En otras palabras, el proceso legal con Princess House requería que los distribuidores identificaran un segmento de mercado sustancial en términos geográficos y de productos y demostraran que Princess House ocupaba una posición dominante en este segmento de mercado sustancial. Como se muestra en el análisis que utiliza las disposiciones de la Ley Clayton, esta tarea es muy compleja debido a las especificidades de las ventas MLM. Por lo tanto, a pesar de que el acuerdo suscrito por el demandado contiene indicios de violación de la letra de la ley, el análisis realizado sobre la base de la Sherman Act conduce a los mismos resultados que el análisis basado en las disposiciones de la Clayton Act. En otras palabras, ninguna empresa de MLM, mediante la imposición de disposiciones restrictivas, alcanzará un dominio significativo en un segmento sustancial del mercado, violando así la Ley Sherman. ¿Son las restricciones excesivamente amplias? Sin duda, las disposiciones relativas a las restricciones de solicitación contienen una limitación parcial del derecho a comerciar. Sin embargo, una restricción parcial debe mantenerse si: - se basa en una compensación justa;- surge de una necesidad razonable de proteger los intereses de la empresa;- no vulnera los intereses de la sociedad. Consciente de que los intereses de la competencia están directamente relacionados, el tribunal evaluará los intereses mutuos de las partes, extrayendo conclusiones sobre la idoneidad de las restricciones. En un sentido amplio, el tribunal ponderará, por un lado, el derecho del ciudadano a trabajar y ganarse la vida y, por otro, los intereses de la empresa en proteger su importancia y sus inversiones en el ámbito de la creación de una red de distribuidores y consumidores. La determinación del grado de razonabilidad de las restricciones, en función de las circunstancias, vendrá determinada por el tipo de disposiciones contractuales relacionadas con el problema. Las disposiciones relacionadas con la prohibición de solicitud se dividen en dos categorías:- prohibiciones que se aplican durante la vigencia del contrato;- prohibiciones postcontractuales. Prohibiciones aplicables durante la vigencia del contrato Por lo general, los tribunales prohíben a los empleados o agentes actuar por cuenta de terceros durante su relación laboral o durante la vigencia del contrato de agencia. A este respecto, el Restatement of Agency, Second exige una lealtad general asumida por el agente hacia el principal:Si no se especifica lo contrario en el contrato, el agente está obligado a no competir con el principal en asuntos relacionados con el contrato de agencia. Restatement of Agency, Second, 393. Si no se especifica lo contrario en el contrato, el representante está obligado a no emprender acciones o acordar acciones durante la vigencia del contrato con personas cuyos intereses entren en conflicto con los intereses del representado en el ámbito en el que el representante está contratado. Restatement of Agency, Second, 394. La ley reconoce que no existen intereses públicos que respalden el derecho de un agente a competir con su principal a menos que se acuerde lo contrario. Por lo tanto, desde el punto de vista del riesgo legal, será bastante fácil para una empresa "rescindir" a un distribuidor si incumple los requisitos de solicitud. Dado que el riesgo de que la política de la empresa se considere ilegal es bajo, el distribuidor demandante tendrá que demostrar su posición con hechos, es decir, el distribuidor tendrá que convencer al jurado de que no reclutó a sus colegas para otra empresa de MLM. Sin embargo, si la empresa presenta contrapruebas convincentes de una infracción, ganará el caso. Un proceso judicial ilustrativo que aborda directamente el enfoque del tribunal sobre las prohibiciones que se extienden durante la vigencia del contrato es el caso de Shaklee U.S., Inc. contra Giddens. Basándose en las pruebas presentadas ante el tribunal de primera instancia, el Tribunal de Apelación del Noveno Circuito dictaminó: No se encontró ninguna base fáctica, ni que la norma contuviera coacción, ni que la norma que prohibía el reclutamiento de otros distribuidores Shaklee en otras empresas de la red fuera objeto de disputa y Giddens violara conscientemente la norma. Giddens no aportó pruebas para poner esto en duda. Así pues, Shaklee tenía motivos dentro de sus derechos contractuales para rescindir el acuerdo con Giddens. El análisis realizado por el Tribunal de Apelación del Noveno Circuito en el caso con Shaklee es una ilustración directa del análisis de las disposiciones relativas a la rescisión de relaciones durante la vigencia del contrato. No obstante, conviene hacer algunas advertencias. Antes de decidirse a invocar las normas legales, todas las partes deben comprender que, a pesar de la relativa sencillez de las disposiciones de la ley, reunir las pruebas necesarias para el tribunal es más difícil que pronunciar las palabras correspondientes. Como los casos de "rescisión" del distribuidor están rodeados de rumores y emociones desmedidas por parte de todos los implicados, separar los hechos de las especulaciones suele ser un proceso muy doloroso y extremadamente costoso. Disposiciones que afectan a las relaciones postcontractuales A pesar de que las disposiciones relativas a la no captación durante la vigencia del contrato suelen ser ejecutables, no proporcionan a la mayoría de las empresas la protección integral deseada. En última instancia, cuando un distribuidor es "despedido", se siente con derecho a reclutar a otros distribuidores de su antigua línea descendente. ¿Qué es exactamente lo que pierde? ¿Volverá a "rescindirle" la empresa? Por lo tanto, las empresas basan sus políticas en el uso de disposiciones postcontractuales relativas a la no captación. Las disposiciones postcontractuales suelen incluir requisitos que prohíben a un ex distribuidor captar al resto de distribuidores durante un determinado período tras la finalización del contrato. A diferencia de la aceptabilidad general de las disposiciones que imponen restricciones durante la vigencia del contrato, la legalidad de las disposiciones postcontractuales requiere un análisis jurídico más profundo, ya que afectan significativamente al derecho del distribuidor a ganarse la vida. Lamentablemente, los enfoques utilizados por los Estados para evaluar la aceptabilidad de las disposiciones postcontractuales varían mucho. Por lo tanto, a continuación se criticará el enfoque utilizado por la mayoría de los Estados. Restricciones de alcance, temporales y geográficas El enfoque más común requiere un análisis de los factores entrantes relacionados con el ámbito de actividad, el plazo y las zonas geográficas definidas por la limitación. Las posibilidades determinadas por las disposiciones sobre contratación suelen equivaler a una prohibición total de que un antiguo distribuidor contrate a los distribuidores restantes para otras empresas. Este requisito debe distinguirse de disposiciones similares que prohíben al distribuidor participar en una empresa de MLM competidora. Aunque en ambos casos se suele aplicar el mismo mecanismo jurídico, la diferencia de enfoques es significativa porque los requisitos en los casos relacionados con la competencia son más estrictos y, por lo tanto, es poco probable que puedan aplicarse. La prohibición de captación no puede ser indefinida. Por lo tanto, los tribunales intentan establecer plazos razonables dictados por las circunstancias para garantizar la protección de los intereses legítimos de las empresas. Lamentablemente, este análisis suele ser subjetivo y los tribunales, en busca de vías fáciles y cómodas, se basan en precedentes inadecuados. Así, a menudo se acepta una restricción de dos años simplemente porque ha habido muchos procedimientos judiciales que han utilizado ese plazo. Sin embargo, este enfoque no aborda la cuestión central: qué factores hacen que una restricción específica sea razonable teniendo en cuenta las circunstancias entrantes. En el caso de MLM, podemos responder a esta pregunta analizando la "rotación de empleados" de la empresa Por ejemplo, si una empresa tiene una rotación de empleados cercana al 100% anual, un requisito que prohíba la contratación durante un año resulta aceptable porque la empresa tiene derecho legal a proteger la parte de los distribuidores que estaban activos en el momento en que el distribuidor "asaltante" abandonó la empresa. Dado que el antiguo distribuidor no tiene ninguna relación con los distribuidores recién llegados que se unieron al programa un año después, debería tener derecho a reclutarlos para otra empresa. Por lo tanto, el período de restricción variará de una empresa a otra debido a las diferencias en su "rotación de empleados". Las restricciones geográficas en el caso del MLM son una cuestión compleja. Históricamente, las restricciones geográficas surgieron para evitar que un empleado "cruzara la calle" hacia un competidor y utilizara las ventajas asociadas a la red de clientes de su antiguo empleador. Por lo tanto, las disposiciones relativas a la competitividad y la caza furtiva prohibían a los antiguos empleados o agentes participar en actividades competitivas dentro de unos límites fijos (por ejemplo, en un radio de 25 millas) desde su antiguo lugar de trabajo. Una limitación geográfica precisa en el caso del MLM es inútil porque incluso un distribuidor que ha logrado un éxito moderado tiene una red descendente dispersa por todo el país. Es fácil y sencillo llamar a un distribuidor de otra ciudad y ofrecerle participar en otro programa. La ley evalúa las realidades desde la perspectiva de la realización de contactos comerciales a distancia y tiende a no aplicar restricciones geográficas estrictas. Este enfoque queda bien ilustrado por el proceso de W.R. Grace & Co. contra Mouyal. En lugar de limitaciones geográficas, el Tribunal Supremo de Georgia exigió que los límites de las restricciones se definieran estrictamente para que un antiguo empleado o agente pudiera entenderlos claramente. Esto se consiguió definiendo la categoría de personas con las que mantuvo relaciones durante su empleo con su antiguo empleador. El Tribunal Supremo de Georgia dictaminó: El requisito de definir el territorio geográfico en todos los casos no refleja las realidades del mundo empresarial moderno, en el que el "territorio" de un empleado no conoce fronteras, ya que las tecnologías actuales permiten a un empleado atender a clientes dispersos por todo el país e incluso por todo el mundo. Si los parámetros de los requisitos restrictivos no exceden el ámbito de la cuestión formulada, es decir, cuando se prohíbe a un antiguo empleado los contactos postcontractuales con consumidores con los que trató durante su empleo con el antiguo empleador, entonces no hay necesidad de restricciones territoriales expresadas en términos geográficos. Aplicando estos principios al MLM, queda claro que las cláusulas de no captación pueden restringir a un antiguo distribuidor la captación de otros distribuidores con los que tenía relaciones comerciales. Este grupo es definido con bastante precisión por el propio distribuidor como el número de personas temporalmente no disponibles para él. Del mismo modo, esta lógica puede aplicarse a una situación en la que un antiguo distribuidor conoce a otro distribuidor a través de su relación común con la empresa, pero no tenían contactos comerciales entre sí. Por ejemplo, los distribuidores de alto rango suelen conocerse a través de asuntos de la empresa, aunque no tengan intersecciones directas. Sin embargo, dado que la propia empresa creó y facilitó estas relaciones, es razonable ampliar las disposiciones de no captación a esta situación. Prueba del principio de "interés comercial legítimo" Otro enfoque para evaluar las disposiciones que restringen la contratación se conoce como la "prueba del interés comercial legítimo" Según este enfoque, un acuerdo de no contratación es válido en los casos siguientes:el empresario tenía relaciones "estrechas o permanentes" con sus clientes y, a pesar de su condición de empleado, el demandado no debería haber tenido contactos con estos clientes; oun antiguo empleado ha adquirido secretos comerciales u otra información confidencial, valiéndose de su posición durante la contratación e intentado utilizarla en su beneficio. A la hora de determinar si las relaciones son "próximas a permanentes", deben tenerse en cuenta los siguientes factores: - El número de años que tardó la empresa en crear su clientela;- Las finanzas invertidas por la empresa en la creación de clientela;- El grado de dificultad experimentado en la creación de clientela;- El número de contactos personales realizados por el distribuidor;- El grado de conocimiento que tiene la empresa sobre su clientela;- El período durante el cual el consumidor estuvo asociado a la empresa;- La continuidad de las relaciones distribuidor-empresa. El análisis de la característica "casi permanente" en el contexto del MLM conduce a resultados diferentes en función del rango del distribuidor. Es difícil clasificar a un distribuidor novato o a un distribuidor con una línea descendente modesta como "casi permanente" La rotación de personal es un hecho en la vida del MLM, y los distribuidores son los que más a menudo abandonan.
